domingo, 19 de mayo de 2013

Encaje del Naturismo en la legislación española desde 1984 a nuestros días. Recorrido legislativo y jurídico


III Encuentro Naturista del Sur de Europa 
FEN - AAPNT - FNI
Javier, Jordi, Ismael Quim y Jaume, desde la izquierda
Mesa de debate: "del Escándalo Público a la Libertad Naturista"
Ponentes (ver fotografía):
Ismael Rodrigo, Presidente FEN
Quim Plana, Vice FEN, Pres. CCN
Jaume d'Urguell, DD HH
Javier I. Rodriguez, Derecho Penal
Jordi Jimenez, Mando policial

Intervención de Ismael Rodrigo, 
presidente de la Federación Española de Naturismo, FEN.


1.- El Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal) se pronunció sobre el nudismo el de 2 mayo 1984, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Luis V. M.  “El TS declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley, interpuesto por María D. A., contra sentencia de la Audiencia que le condenó como autora de un delito consumado de escándalo público del art. 431 del C. P., a la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa de 20.000 ptas.”
La evolución de los hechos se puede seguir con facilidad a través de los periódicos de la época (ejemplo, El País del 24/06/1984)
“Los portavoces del Grupo Popular le preguntaron al alcalde por qué no se legalizaba también una playa para gays, otra para negros, etcétera” y “La experiencia de Baroña terminó con el procesamiento de 14 nudistas, que fueron conducidos al cuartel de la Guardia Civil de Porto do Son y luego al de Santiago de Compostela, a 50 kilómetros, «donde nos tomaron fotografías y nos midieron los pies, aun no sabemos para qué». Otros seis nudistas detenidos en la playa de Barra, en Cangas de Morrazo, fueron juzgados por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que los condenó a un mes y un día de arresto, multa de 20.000 pesetas y seis años y un día de inhabilitación profesional. El Tribunal Supremo denegaría el recurso de una joven pontevedresa en una histórica sentencia en la que se califica el nudismo como «ese retorno a tiempos edénicos anteriores al pecado original». Conocido el fallo, los pioneros gallegos del nudismo reiteraban sus peticiones legislativas en un telegrama al Gobierno”.

2.- Proposición 122/000046 del 17 de marzo de 1987.
Aquella Sentencia del TS mostró la necesidad de modificar el CP aboliendo el delito de escándalo público. Para ello se presentó la proposición 122/000046 del 17 de marzo de1987, en la que calificaba al “escándalo público, radicalmente incompatible con un orden democrático y pluralista como el que la Constitución consagra como mandato del legislador”. Es decir se le calificaba de inconstitucional. En el citado Boletín de las Cortes se dice:
“Se ha hablado del «escándalo de la sentencia del escándalo público», pero la responsabilidad última del mismo se encuentra en la propia ley […] El Código ha protegido desde entonces con la pena de un delito una determinada concepción de la moral, que entre nosotros no ha aparecido más que como moral sexual. […]
Las penas servían «para el vivir pacífico de los españoles y la eficaz sanción de la ley para los que se aparten de las reglas de la moralidad y rectitud, que son norma de toda sociedad iluminada en su marcha a través de la Historia por los reparadores principios del Cristianismo y del sentido católico de la vida».La expuesta es la tradición de que es portadora la figura del escándalo público, radicalmente incompatible con un orden democrático y pluralista como el que la Constitución consagra como mandato del legislador”

3.- LO 5/1988, de 9 de junio.
Como resultado de esta Proposición de Ley el Congreso de los Diputados aprobó la abolición de los obsoletos artículos 431 y 432 del Código Penal sobre el escándalo público. Estas modificaciones se introdujeron en 1988 (LO 5/1988, de 9 de junio). Unos siete años después el nuevo Código Penal (CP) se reafirmaba en su acierto y quedaba así limpio de consideraciones que lo vincularan a ninguna moral, en consonancia con nuestra Constitución. En dicha modificación también se suprimió el específico artículo 577.1 que penaba a 
"los que se bañaren faltando a las reglas de decencia o de seguridad establecidas por la Autoridad serán castigados con multas de 500 a 5.000 pesetas y con represión privada".

4.- Interpretación de la “mente del legislador”.
Dado que la Ley Orgánica 5/1988 se limita en su texto final a constatar la abolición de dichos delitos, es necesario recurrir al Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados para conocer las disquisiciones de la Comisión de Justicia e Interior y sobre todo las votaciones. El texto completo se puede consultar en la Base de datos de la web del Congreso, documento número 228 de 1988, III Legislatura, del 23 de febrero, de 28 folios. Como ejemplo, por centrarse con claridad en el tema que nos ocupa, citaremos una intervención del Diputado Bandres Molet, Página 20 (8166), y el resultado de la votación (unanimidad) en la página siguiente (21) (8167):
El artículo 577.1 "los que se bañaren faltando a las reglas de decencia o de seguridad establecidas por la Autoridad serán castigados con multas de 500 a 5.000 pesetas y con represión privada". La playa de San Sebastián [...], tenía dos zonas, una para hombres y otra para mujeres; los hombres, camiseta y pantalón Meyba, las mujeres, toda clase de elementos de cobertura de su cuerpo, y, en los lugares únicos en los que se podía estar juntos, un hermoso albornoz[...] Por todo ello solicito de mis compañeros colegisladores que se sientan a mi diestra que acepten esta enmienda mía en su totalidad, es decir extendiéndose a todas las expresiones del número 1 del artículo 577 para que así nuestro código quede un poco más lustroso y más presentable.Página 21: votación de la supresión total del 577.1. Aprobada por unanimidad.

5.- Transposición de la LO 5/1988 del 9 de junio al ámbito no penal: Ley de Costas (LO 22/1988 de 28 de julio).
Tras las intenciones de nuestros legisladores expuestas anteriormente no cabe pensar que se pretendiera sacar de lo penal el delito de escándalo por inconstitucional para permitir que se pudiera seguir sancionándolo mediante leyes o reglamentos civiles. Es por ello que de inmediato (poco más de un mes después), y también mediante Ley Orgánica, como no podía ser de otro modo, se modifica la Ley de Costas de cara a suprimir la figura por la que el estado cedía sus competencias de policía de moralidad a los Ayuntamientos. Así mediante la LO 22/1988 se retira esta figura, contraria al nuevo ordenamiento jurídico en la nueva Ley de Costas. Por ello en la nueva Ley de Costas desaparece la anterior referencia a competencias de contenido moral que la antigua Ley de Costas de 26 de abril de 1969 hacía en su artículo 17 que le atribuía la denominada “policía de moralidad”. Por tanto, ya desde 1988 y con la nueva Ley de Costas, quedó claro que las competencias municipales sobre las playas no habilitan a los Ayuntamientos (ni a nadie) a actuar como “policía de moralidad”, ya que esta función sí se encontraba en la antigua Ley de Costas y ha sido suprimida específicamente en la actual. No nos encontramos por tanto ante un caso de vacío legal que se pueda dejar al arbitrio del Ayuntamiento, sino de una supresión específica y deseada.
Es por ello que se retiraron de la descripción de cada playa de la web de “Costas” las calificaciones de playa autorizadas para el nudismo, al pasar a ser todas las playas de uso libre por todos los ciudadanos, y que hasta ese momento suponían además de lo expuesto, el establecimiento de un uso privativo del dominio público contrario a la Constitución y a la Ley de Costas.

6.- Proposición no de Ley del Parlamento de Cataluña.
A pesar de que tras lo expuesto creemos que queda fuera del ámbito de todas las administraciones la posibilidad de regular (que siempre implica prohibir en alguna medida) la desnudez, especialmente en las playas, sí le es posible a las administraciones emitir proposiciones, siempre que sean no de ley, que ayuden a clarificar aspectos que puedan suscitar dudas en las fuerzas de seguridad, o que ayuden a formar a la ciudadanía en el respeto a las ideologías de los demás y a sus expresiones externas. Así el Parlamento de Cataluña aprobada el 13 de febrero de 1997 una proposición no de ley solicitando a los Ayuntamientos “la supresión de los obstáculos reglamentarios que impiden la práctica del nudismo”.

7.- La Sentencia de 22 de febrero de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, (Nº de Resolución: 289/1999).
Sin entrar en el fondo del asunto, consideró nulo un acuerdo municipal donde se decidía a destinar una zona de playa como nudista, puesto que es una decisión que, en todo caso, debe ser adoptada por la Administración del Estado, como titular del bien de dominio público. Como admite el propio Tribunal, el TSJV no entra en el fondo del asunto, ya que sólo ha sido preguntado por si los Ayuntamientos son o no competentes. El TSJV se limita a dejar claro que no es competencia de los Ayuntamientos. Si hubiera decidido entrar en el fondo del asunto, habría advertido que el verdadero motivo por el cual Costas deja de delegar la “policía de moralidad” en los Ayuntamientos no es que se la reserve para sí, sino que el propio Estado carece de ella tras las LO 5/1988 y 22/1988, y por tanto no puede delegar una capacidad de la que carece.

8.- Recomendación del Ararteko (Defensor del Pueblo Vasco) contra la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Getxo, que regulaba zonas para el nudismo y lo prohibía en otras.
En la recomendación de la defensora del Pueblo Vasco 33/2001 del 1 de Octubre, a solicitud de nuestra asociación hermana en el País vasco (ENE), se concluye que:

El Ayuntamiento de Getxo deberá anular el Decreto de Alcaldía de 12 de julio de 2001, por el que se dispone que la Policía Municipal aperciba a aquellas personas que practiquen el nudismo en las playas o en las campas del municipio, para que se abstengan de hacerlo […] ya que con base en las anteriores consideraciones es contrario al ordenamiento jurídico”.

Recuerda la defensora del pueblo que el Ayuntamiento y sus actividades deben tener pleno sometimiento a la Ley y al Derecho: artículos 9.3 y 103.1 del RSCL (Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), art. 3.1 de la ley 30/1992 de RJAP-PAC y el art. 84.2 de la LBRL (Ley de Bases de Régimen Local), este último matizando que su actuación se “ajustará a los principios de igualdad de trato,… y respeto a la libertad individual”. Como señala la defensora del Pueblo Vasco, sólo cabe invocar por parte del Ayuntamiento su actividad como “policía de moralidad”, sin vinculación a una ley y por tanto NO VÁLIDA en nuestro ordenamiento jurídico.
Por ello la ordenanza de la alcaldía fue anulada en base a estas recomendaciones.

9.- Ordenanzas Municipales posteriores a la evolución legislativa reseñada que han sido retiradas, tras la presentación de alegaciones por parte de la Federación Española de Naturismo y/o sus asociaciones y otras organizaciones de consumidores.
Retirada de ordenanzas reguladoras en Tenerife (30/5/2008); Recomendación en Mataró; 
Retirada en Vilanova i la Geltrú del artículo 10 de dicha Ordenanza, que establecía que el Ayuntamiento "podrá determinar zonas en donde esté prohibido el nudismo". 
En Alicante sucedió lo mismo el 17 de junio de 2008 y en Valencia el 20 de noviembre de 2009 ("Finalmentela concejalía de playas ha señalado que el Ayuntamiento no tenía competenciapara acotar las zonas de nudismo");
Tarifa aprobó una ordenanza regulatoria a finales de verano de 2009, pero una vez advertido el Ayuntamiento de su ilegalidad (en este caso terminado ya el plazo de alegaciones) el Ayuntamiento ajustó su ordenanza a la legalidad (Web PSOE Tarifa: “El nudismo no puede regularse por ordenanzas municipales”, o “El PSOE da un tirón de orejas contra el nudismo a sus alcaldes”, en Informativos Tele 5);
Durante este año 2013 la FEN ha tenido noticia de tres nuevas ordenanzas que incluían en su articulado puntos reguladores y sancionadores del nudismo. Los tres ayuntamientos han admitido la validez de los razonamientos que aquí expongo y han retirado toda referencia al nudismo de sus Ordenanzas. Se trata de los Ayuntamientos de O Grove y Arteixo en Galicia, y del de San Bartolomé de Tirajana en la isla de Gran Canaria.
Fuentes: Arteixo: “Los nudistas ganan y el Ayuntamiento retira las restricciones en los arenales”; O Grove: “O Grove retira de su ordenanza de playas la prohibición de practicar el nudismo. El informe jurídico encargado por Alfredo Bea recuerda que la legislación española permite tomar el sol o incluso pasear desnudo por cualquier lugar público”; y San Bartolomé de Tirajana: “Total libertad para desnudarse en las playas de San Bartolomé”.

10.- Ordenanzas Municipales que no han sido retiradas y han sido denunciadas ante los respectivos Tribunales Superiores:
- Ordenanza de Cádiz: a la espera de Sentencia en el TSJ de Andalucía
- Ordenanzas de Platja d’Aro y de Barcelona: resueltas a favor de los Ayuntamientos por la sala 5 del TSJC y recurridas en casación ante el Supremo (ver el recurso presentado por el CCN, Club Catalán de Naturismo, el día 7 de mayo de 2013 ante el Supremo. Ver recurso presentado por la FEN el día 25 de junio de 2013 ante el Tribunal Supremo).
- Ordenanza de Valladolid: modificada ligeramente en fase de alegaciones con el pretendido objeto de garantizar que la Ordenanza no viole una Ley Orgánica, la del derecho de reunión o manifestación (al ser una manifestación ciclonudista anual el único acto en desnudez del que se tiene constancia en Valladolid, en las alegaciones la FEN se preguntaba si el objeto real de la Ordenanza era prohibir esta manifestación). Veamos qué argumento empleó el ayuntamiento, argumento que produjo una modificación en la Ordenanza de cara a salvaguardar el derecho de manifestación. “En los casos en los que el nudismo sea una forma peculiar de exteriorización del ejercicio del derecho de reunión y manifestación y deba entenderse amparada en el mismo, la prohibición de la Ordenanza no tendría efectividad, al ser prevalente la regulación de estos derechos fundamentales contenida en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, y permitir su ejercicio sin más requisito que la previa comunicación a la Delegación del Gobierno sin necesidad de ninguna otra autorización”. Para este ayuntamiento sólo una Ley Orgánica es válida. La Ordenanza está a la espera de Sentencia por parte del TSJ de Castilla y León.

11.- Nueva Ley de Bases de Régimen Local (Ley 57/2003).
No ignoramos que los Ayuntamientos pretenden que a partir de la modificación de la LBRL pueden hacer prácticamente lo que quieran, y usan y abusan de esta Ley en todos los conflictos de competencias que se plantean ante los Tribunales. El objeto de nuestras demandas no ha pretendido ni pretende discutir la mayor o menor potestad de los Ayuntamientos sobre sus Costas, aunque es evidente que no es tan importante como se pretende defender. Las demandas no entran ni siquiera en qué potestades tienen los Ayuntamiento sobre las playas, ni tampoco en todas las que no tiene. Las demandas sólo pretenden dejar claro que la competencia de “policía de moralidad” NO LA TIENEN. Y no la tienen, porque la tuvieron y se les ha quitado. Y se les ha quitado, porque ningún poder de nuestro Estado la tiene una vez se abolió el delito de escándalo. Y se abolió precisamente a raíz de problemas de acoso a la desnudez de los 80 en nuestras playas. Por tanto, todas las disquisiciones de contrario en torno a sus potestades sobre las playas están fuera de lugar en estas demandas, aunque puedan aprovecharse o se hayan aprovechado para otras.
La base principal la buscan en la evolución de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde una inicial posición de vinculación positiva de la normativa municipal a una vinculación negativa, sobre la base de los principios de autonomía local (art. 140 CE), interpretada de acuerdo con la Carta Europea de la Autonomía Local (arts. 3 y 4), y con referencia en cuanto a la potestad sancionadora en esa línea a la STS de 23 de junio de 2003 y a la modificación operada en la Ley de Bases de Régimen Local por la Ley 57/2003. Esta evolución, junto con la afirmación de la inexistencia de norma estatal o autonómica que regule la vestimenta, pretende ser la base y trata de encontrar alojo en los arts. 139 y 140 de la Ley de Bases de Régimen Local, tras la modificación por la Ley 57/2003.
Nuestro fundamento, que no ha sido entendido o no ha querido ser entendido, no entra a discutir si esta capacidad corresponde a una u otra administración, ya que afirmamos que no le corresponde a ninguna. En nuestras demandas se hace notar que en el pasado (hasta 1988) se creyó que esta competencia correspondía al Estado y en todo caso se delegaba a los ayuntamientos mediante la figura de “policía de moralidad”, que por ejemplo se citaba con ese nombre en la Ley de Costas, pero desde 1988 nuestros legisladores advirtieron que en realidad ese cometido era contrario a nuestra Constitución, lo que se dejó claro mediante una Ley Orgánica que afectó directamente no sólo a nuestro Código Penal sino también a cualquier derivada en lo civil o puramente administrativo. Por tanto el Tribunal de Cataluña yerra al intentar reconducir las demandas hacia un tema de competencias. El Tribunal se equivoca al afirmar que en nuestra demanda se “sostiene la falta de competencia municipal para regular la práctica del nudismo en las playas, por corresponder aquélla a la Administración del Estado”. Nunca hemos afirmado eso y por tanto no es posible argumentar como se hace.

12.- El Naturismo es una ideología. Sentencia  del 14 de febrero de 2013.
Como colofón de aquel recorrido legislativo y jurisprudencial está la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª) resolviendo Recurso de Casación Núm. 4118/2011 de  14 de febrero de 2013, en relación con el art. 16.1 CE, que como harto es sabido “garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades, sin más limitación en sus manifestaciones que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley.” Al igual que la manifestación externa de un religioso puede ser su hábito, o la de una mujer islámica puede ser incluso un Burka -ya sea éste considerado religioso o meramente ideológico, aclara el TS-, la manifestación externa de la ideología nudista es la desnudez, y por lo tanto no puede limitarse, y mucho menos mediante ordenanzas municipales, porque, desde el punto de vista del precepto constitucional invocado no se le podría negar su carácter de expresión de una determinada ideología que, en cuanto libertad constitucional, tiene el mismo tratamiento que la libertad religiosa.

Ismael Rodrigo,
Presidente de la Federación Española de Naturismo
Prohibida su reproducción parcial. Autorizada su reproducción total citando la fuente original mediante enlace a http://www.naturismo.org/opinion/iterjuridico.html
Texto completo del recuro de casación presentado por la FEN ante el Tribunal Supremo el 25 de junio de 2013.

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